Justicia familiar y Código de las Familias, entre continuidad y nuevas competencias (II)

Dando continuidad a los temas abordados en la entrega anterior de Pensar el Derecho, seguiremos reflexionando sobre los retos que impone la vigencia del Código de las Familias a la actuación de los tribunales y de quienes lo conforman a partir de la nueva visión que, en clave de derechos y con perspectiva absolutamente renovadora, deben imprimir a los asuntos que se mantienen en su ámbito de competencia, así como las novedades que se le incorporan.

En este punto radica la clave del éxito, en mirar los temas que tradicionalmente han sido de su conocimiento con un prisma de mayores y más elevadas proyecciones y dimensiones.

En materia de matrimonio se amplía el grado de parentesco hasta el tercer grado entre quienes no pueden contraer matrimonio entre sí, requisito a apreciar por el tribunal al momento de declarar la ineficacia de ese acto jurídico (artículo 206.1 a); pero las transformaciones esenciales vienen de la mano del régimen económico, especialmente de la actualización de algunas reglas de interpretación y análisis cuando de la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes se trata, en ausencia de acuerdos entre los excónyuges.

Se reconoce explícitamente el valor económico del trabajo doméstico y de cuidados como contribución a los aportes que hace un cónyuge al matrimonio, a la atención del hogar común, de los hijos menores de edad y de otras personas que forman parte del grupo familiar (artículo 216) que ya se venía perfilando desde el Código de 1975 pero de manera muy pedestre y limitada; se aclara la necesidad de obtener la autorización de un cónyuge para realizar un acto que requiere el asentimiento del otro, impedido de hacerlo por las razones legales correspondientes (artículos 217 y 218); se detallan con mayor precisión qué bienes son propios y cuáles comunes al momento de proceder al inventario de los mismos con motivo de la liquidación de la comunidad matrimonial (artículos  229 y 227 respectivamente); se hacen notar todas las derivaciones asociadas al régimen patrimonial del matrimonio ante la presencia de hechos de violencia; y se puntualizan las previsiones para la adjudicación preferencial de ciertos bienes y derechos al momento de la liquidación de la comunidad matrimonial si existen hijos menores de edad o en situación de discapacidad, o cónyuges en la misma condición o que se hayan obtenido por méritos de alguno de ellos, o ante la existencia de una empresa o emprendimiento familiar (artículos 256, 257, 258 y 262).

En materia de divorcio, se incluye de manera expresa la escucha de niñas, niños o adolescentes en esos procesos, -como en todos-, en armonía con su grado de madurez y propio desarrollo para formarse un criterio siempre que se manejen cuestiones que le afecten (artículo 278) que ya encontraron su espacio en las sucesivas Instrucciones 185 de 2007 y 216 de 2012 del Tribunal Supremo Popular; asimismo se incluyen como parte de los pronunciamientos de la resolución judicial que dispone el divorcio (artículo 280), no sólo los relativos a la responsabilidad parental, la guarda y el cuidado, el régimen de comunicación familiar y los alimentos de las hijas y los hijos menores de edad comunes, sean habidos antes o durante el matrimonio, sino también lo que concierne a la obligación legal de dar alimentos y la comunicación familiar respecto de aquellos que se encuentran en situación de discapacidad siendo ya mayores de edad y a las hijas y los hijos afines menores de edad que formen parte del hogar común de la pareja. La nota distintiva la pone el pronunciamiento sobre el cuidado de los animales de compañía y la forma en que se distribuirán las cargas asociadas a su atención.

En el Código de Familia de 1975 existía la figura del reconocimiento judicial de unión matrimonial no formalizada que se elimina para pasar a regular la del reconocimiento de las uniones de hecho afectivas, ya con entidad propia y total autonomía y no asociada al matrimonio (artículos 313 al 316). Pero si bien se trata de una figura de alcance distinto al recogido en el texto sustantivo familiar derogado, se asimilan en que han de acreditarse muchos de los requisitos exigidos antes como ser mayor de edad, no estar incurso en ninguna de las prohibiciones vinculadas con la relación de parentesco en línea directa, ascendente o descendente, o colateral hasta el tercer grado, ni estar casado o mantener otra unión de hecho afectiva simultánea, instrumentada e inscripta, mantener un proyecto de vida afectivo en común permanente durante al menos dos (2) años; y tener un comportamiento frente a terceras personas como una pareja con vínculos afectivo-familiares que se traducen en la constatación de la aptitud legal, la estabilidad, la singularidad y la notoriedad (artículo 308).

Para los hijos nacidos de estas uniones o de cualquier otro tipo de relación ajena al matrimonio, se proveía el cauce para la determinación del régimen de las rela­ciones con hijas e hijos menores de edad después de extinguida, lo cual retoma el Código de las Familias en la misma sintonía de las pautas que se explicitan en este sentido también atribuibles a los casos de las uniones de hecho afectiva siempre que no existan acuerdos de sus miembros. (artículo 330)

Finalmente, en materia de instituciones de guarda y protección, se modifica la noción tradicional de la tutela, esta vez aplicable sólo a personas menores de edad (artículo 383), con ciertas notas distintivas como la posibilidad de nombrar a más de un tutor (artículo 385), que los titulares de la responsabilidad designen mediante testamento a la o las personas que desean asuman esa función en caso de la ausencia de ellos (artículo 386), se modifican algunos de los requisitos para asumir el cargo (artículo 395) y se perfilan los actos que necesitan autorización judicial (artículo 402).

Aunque no hemos pretendido hacer un inventario, estos son, en esencia, los asuntos que, a pesar de llevar tanto tiempo en la competencia de los tribunales, cambian radicalmente el cristal a través del cual se asume su afrontamiento, su conocimiento y su solución.

Algunos salen ya de la atribución de los tribunales; la autorización para contraer matrimonio entre personas menores de edad, las niñas con 14 años y los niños con 16 años a partir de la proscripción del matrimonio infantil (artículo 204); el reconocimiento judicial de uniones no formalizadas por las razones apuntadas y todo lo concerniente a la tutela de personas mayores de edad, por la nueva visión que sobre la capacidad introduce la Convención de los derechos de las personas en situación de discapacidad.

El nuevo Código también amplía la esfera de competencia de los tribunales de justicia familiar, pero hay que decir que lo hace, en su gran mayoría, en clave de excepcionalidad; y en otros casos brinda la alternativa de acudir ante notario público o de emplear vías alternas para la solución de los conflictos. Veamos brevemente de qué asuntos se trata:

En cuestiones vinculadas con el parentesco y la filiación:

1. El reconocimiento del parentesco socioafectivo derivado de la voluntad de las personas que se sienten vinculadas por una relación estable, sólida y sostenida desde los afectos que justifique una filiación (artículo 21); y de la multiparentalidad sobrevenida con motivo de la socioafectividad o por la adopción por integración sin que en ninguno de ambos casos se produzca el desplazamiento de los vínculos filiatorios preestablecidos (artículos 58 y 59).
2. La autorización para proceder a la gestación solidaria (artículos 131 al 134) y la concesión excepcional de prórroga del plazo de ley concedido para proceder a la transferencia embrionaria en la gestación solidaria (artículo 133.2) y en la fecundación post mortem (126 inciso c.)
3. La autorización excepcional para develar datos sobre la identidad de la persona dadora de gametos, en uso del derecho a la información de las personas nacidas por las técnicas de reproducción asistida. (artículo 122.2)

En temas relacionados con las relaciones parentales y la responsabilidad parental:

4. La determinación, a falta de acuerdo, de la guarda y el cuidado a favor de otros parientes o per­sonas afectivamente cercanas distintas a los titulares de la responsabilidad parental. (artículo 169.4)
5. El nombramiento de tutelas especiales para la administración y disposición de bienes adquiridos por sucesión cuando el padre o la madre de una hija o un hijo menor de edad sea excluido por ley o por voluntad del disponente de la administración de determinados bienes y derechos transmitidos a título de herencia (artículo 179) y otras designaciones similares para los casos que se prevén. (artículo 389)
6. Las cuestiones vinculadas con la participación de las madres y padres afines en la vida de sus hijos e hijas afines, sea que exista acuerdo para el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental en los casos que corresponda y que se homologa judicialmente (artículo 184.2) o en los casos en que exista conflicto. (artículo 186)
7. La recuperación, en los casos que proceda, de la titularidad de la responsabilidad parental. (artículo 197)
8. La exclusión de la responsabilidad parental y de la sucesión intestada (artículo 200) La adopción de medidas efectivas por los prestadores de servicios digitales para suspender o cancelar el acceso de las personas menores de edad a sus cuentas activas ante el uso irresponsable o de manifestaciones de violencia en los entornos digitales que no es más que una de las cuestiones derivadas del ejercicio de la responsabilidad parental. (artículo 148.3)

En materia de matrimonios, divorcios y uniones de hecho afectivas:

9. La separación judicial de bienes que conforman la comunidad durante la vigencia del matrimonio sin necesidad de acudir al divorcio. (artículo 248)
10. La determinación del cese de la convivencia afectiva como causa de disolución de la comunidad matrimonial de bienes o de los derechos de herencia entre cónyuges o miembros de la pareja de hecho afectiva. (artículo 246 y Disposición Final Vigesimoprimera)
11. Las cuestiones vinculadas con el derecho real de habitación en caso de divorcio; aunque vale recordar que en las sentencias de divorcio dictadas antes de la vigencia del Código de las Familias se incluía la referencia a la propiedad del inmueble que impuso la Ley General de la Vivienda. (artículo 285 y Disposición Final Novena))
12. La fijación, si así se solicita y a falta de acuerdo, de una compensación económica o pensión compensatoria por la dedicación al trabajo doméstico y de cuidado en caso de divorcio, con el fin de equilibrar cualquier desventaja que pueda padecer en la situación patrimonial de uno de los cónyuges por no haber realizado actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio. (artículo 276)
13. La nulidad de los juicios de notoriedad y de los pactos de convivencia instrumentados por la pareja en escritura pública. (artículo 312)

En materia de otras instituciones de guarda y protección y mecanismos que propician la protección de personas en desventaja en el espacio familiar:

14. El reconocimiento judicial de la guarda de hecho para la realización de actos concretos que impliquen riesgo para la vida, la salud, la integridad física o la libertad de la persona a su cuidado cuando esta no pueda hacerlo por sí misma. (artículo 338)
15. Los acogimientos familiares de personas menores de edad (artículo 343)
16. La resolución del contrato de alimentos por incumplirse las obligaciones principales previstas por parte del alimentante. (artículo 380)
17. La provisión de los apoyos a personas en situación de discapacidad. (Disposición Final Primera)
18. Las revocaciones de donaciones, sea por el incumplimiento del modo impuesto, por ingratitud del donatario o porque le sobrevengan hijos al donante, –pero no hay novedad en la competencia judicial para impugnar y revocar instrumentos notariales– (Disposición Final Decimoprimera)
19. La tutela urgente en los asuntos en materia de violencia familiar que se procuren en la vía judicial. (artículo 14)

En muchos de los casos descritos con anterioridad coexiste la alternativa de acudir a la vía notarial para otorgar el correspondiente instrumento o emplear otros cauces de solución a través de la mediación que requieren de homologación judicial, como en los supuestos siguientes:

• Los pactos de parentalidad destinados a distribuir y organizar las funciones de la guarda y el cuidado de las hijas y los hijos en cualquiera de sus modalidades (artículo 164) o los que rijan entre cónyuges y parejas de hecho en el ámbito personal y económico que se homologan judicialmente o se elevan a escritura notarial. (artículo 254)
• Los posibles conflictos en el ejercicio de la responsabilidad parental entre los progenitores me­nores de edad y sus propios padres y madres (artículo 144.4)
• La delegación voluntaria y temporal del ejercicio de la responsabilidad parental en favor de parientes consanguíneos, afines o personas afectivamente cercanas. que se homologan judicialmente o se elevan a escritura notarial. (artículos 145 y 182.2)
• El acuerdo para la concesión de la guarda y el cuidado a favor de otros parientes o per­sonas afectivamente cercanas distintas a los titulares de la responsabilidad parental en caso de acuerdo que o se homologan judicialmente o se elevan a escritura notarial. (artículo 169.3)
• Los acuerdos que se alcancen por la vía de la mediación que se homologan judicialmente o se elevan a escritura notarial (artículo 447)

Como se puede constatar, hay muchos asuntos que no tendrán una presencia cotidiana en nuestros tribunales, más bien serán de carácter excepcional, puntual o inusual, pero no por ello debe excluirse de su previsión; en otros casos se podrá, a partir de ahora, canalizarlos por otras vías distintas a la judicial. Lo más importante es desaprender viejas prácticas, abandonar ideas preconcebidas, alejarnos de esquematismos o prejuicios y abrazar la justicia familiar desde la visión de los derechos de igualdad y no discriminación, desde la pluralidad y la presencia de infinitas realidades familiares, desde la responsabilidad, desde el colocarse en la piel del otro, de proteger por encima de todo el interés de quien está en desventaja en cada específica relación, y desde el respeto en su más amplia concepción.

Tanto las nuevas y viejas competencias necesitan de un proceso de preparación y readaptación a las nuevas realidades, y ahí está el más grande de los retos; auxiliándose de los principios (artículo 3) a los que hay que recurrir, como pautas interpretativas, para el esclareci­miento del sentido de las normas, sus posibles lagunas y para su integración, conjugados con los derechos reconocidos tanto en la Constitución como en el propio Código de las Familias (artículos 4 y 5).

Después de un largo y profundo proceso de discusión y posterior aprobación de un texto normativo en el que tantas personas han centrado sus esperanzas de redención y que ha significado un salto cuantitativo, pero, sobre todo, cualitativo de dimensiones inmensas en la protección integral de los derechos de todos y todas en el espacio socio-familiar, no queda de otra que impregnarnos de la savia que atraviesa sus arterias y beber de sus esencias para reflejarlo en la actuación y la dicción de los juzgadores cubanos.

El Código de las Familias no puede ni agonizar ni morir en los tribunales. La tarea de quienes desde distintas posiciones intervienen en el proceso judicial es gigante, nadie lo duda. Pero sólo con jueces y juezas sensibles ante el drama ajeno, independientes y responsables, dotados de una amplia preparación jurídica, sociológica y humanista e investidos de gran autoridad e iniciativa en tan elevadísima y cotidiana función, es que el anhelo de justicia social al que aspiramos podrá latir tanto en la vida misma como en la norma abstracta. (Tomado de Cubadebate)